胡三言.亂兩語

主辦單位：國立臺灣大學法律學院公法學中心、刑法學中心、基礎法學中心

時間：11月19號（三）下午2：00～4：30

地點：臺大法律學院國際會議廳

主持人：王泰升教授

與談人：李建良教授、林明昕教授、陳志龍教授、黃榮堅教授、王皇玉教授





對暴力的譴責 王皇玉

一、兩種暴力形式

對於1106圓山圍城事件，馬總統至今為止一貫的回應是，「暴力應予譴責!」的確，法律的本質與作用之一，正是在節制暴力、譴責暴力。

法律所要節制與譴責的暴力來源有兩種，一是來自於私人間的暴力，也就是私人對他人的暴力侵害;另一則是來自於國家的暴力，亦即國家對人民的暴力侵室。

私人對他人的暴力侵害，例如殺人、傷害、強制性交行為，國家會將這樣的暴力行為界定為犯罪，並予以追訴、審判與譴責。因為這已經侵害到他人生命、身體、自由等最基本的生存條件。如果說，國家是為保護人民的利益而存在，那麼，國家不僅有權力，也有義務去節制這種私人間的暴力侵害，以保障與保護人們的基本權利。

暴力的另一個來源，則是國家。國家的暴力，看似無形，但對人民的影響，卻是至深且廣。國家可以剝奪人民生命(死刑)，國家可能侵害人民的隱私(監聽、搜索)，國家可以限制人民的各種自由(羈押、徒刑、強制解散驅離、勒令停業、強制拆除)。當國家的暴力如此的多樣與恐怖，「法律」作為節制國家暴力的手段，便顯得無比重要了。

二、對國家暴力的節制

社會契約論，是近代以來論述國家形成的重要政治哲學理論。

在社會契約論的假想中，人民為了保障自己的自由，透過締結社會契約而形成國家。人民在締結社會契約的時候，願意犧牲自己某些自由，或是說將自己的自由讓渡給國家。人民願意犧牲自己的自由，任由國家處置，最終的目的，是為了換取國家對人民更大自由的保護。社會契約論的論點，因而一再強調:「國家是為了保障人民的自由而存在，而非人民為了國家的利益而存在」。由此所導引出來的法律理念則是「個人利益優位性」的論述。亦即，國家的任何制度措施，均必須建立在保護人民的具體利益之上，而不能只是保護一些空洞、抽象的國家利益或社會利益。如果法律的制訂與存在，只是為了保護一些諸如「安全」、「社會秩序」、「國家利益」等不確定抽象概念而不知節制，則人民最終可能淪為國家推行各種政策，或維持形式制度機能運作而彈性犧牲的道具。那麼，人民本身便不再是「目的本身」，而是「手段化」、「工具化」與「客體化」了。在社會契約論的假設中，國家永遠是最大的權力與暴力擁有者，也是對人民各種自由約最大威脅。要確保國家是真正為人民所驅使，或是國家行使權力的方向真的是在保障人民，在法律理念上，則存在著諸如「法律保留」、「罪刑法定主義」、「正當法律程序J(due process of law)'「依法行政」(rule of law, not rule by law)、「比例原則」等諸多用以節制與檢驗國家暴力的原理原則。對這些原理原則的確保，是人民唯一得以對抗國家暴力的保證。因而各國憲法或憲法精神中，一再強調，沒有「法律保留」或是沒有「正當法律程序」，軌不得否定任何人斑有生命、自由、財產權。法律，或是法律人，也正是為了捍衛這些原理原則而存在的。

三、人民不能手持國旗、播放音樂嗎?

在台灣，「自由」不是「天賦人權」，而是人民歷經幾十年來的抗爭，一點一滴累積而形成的。當台灣人民正稍稍能以身處於「自由」、「民主」的環境中而感到欣慰、驕傲與光榮之際。最近發生的1106圓山圍城事件前後期間，警察的大規模動員與執法方式，好似撥了大家一桶冷水。習以為常的「自由」，頓時成了 「非法」。到現在，許多人可能還是不知道，「為什麼不能拿國旗在圓山附近的公共場所揮舞?」「為什麼不能在自家擁有的唱片行播放與聆聽音樂?」"這個問題，可能人民不知道為什麼，恐怕連執法的警察都不知道為什麼?

要檢驗究竟人民是暴力的，還是國家才是暴力，在法律上，其實可以一步一步來解剖分析一番。

首先，暴力是一種對他人利益的侵害。手持國旗，播放音樂，當然都不屬之。以維護秩序與公共安全為名，警察也許必須在最短暫的時間內，立刻判斷誰是前來擾亂秩序的「暴民」，因而把「手持國旗」、「在自家唱片行播放台灣之歌」之人，迅速界定為「滋事份子」，因而強行取走國旗，驅離甚至逮捕管制區手持國旗的學生，甚至衝進唱片行禁止他人營業與播放音樂。但是，這些行為，從刑法的觀點來看，均構成刑法第304條強制罪的犯罪構成要件。要使警察這樣的強制行為合法化，在刑法上，必須再去找一些「阻卻違法事由」，例如刑法第21條「依法令之行為」或是「依所屬上級公務員命令之職務上行為」。所以現在要追問的是，警察的暴力行為，是根據哪一條法律?或是哪一個上級公務員之合法命令而來?如果找不到這樣一條法律，那麼執法警員的行為，在刑法上就屬於犯罪行為。 但問題是，找基層警員開刀，根本不是檢討本事件的原意。因為基層警員可能只是間接正犯的「道具」而已。

四、聚聚集會的人民是暴民嗎?

聚眾集會，是我國憲法第14條明文保障的人民基本權利。有時集會、遊行的確會影響他人的通行、營業等自由，因而法律必須要有一定的限制。但國家對於集會遊行自由的限制，必須要在有「法律保留」，且符合比例原則等其有法律正當程序的情形下，才能進行。現在的問題是，警察可以主張，對於違法進行集會遊行(例如末根據第8條規定事前聲請許可刀且經三次解散命令而不解散者，即立刻進行蒐證，並以犯罪的現行犯(第29條違法集會遊行的首謀者得處二年以下有期徒刑)加以逮捕嗎?

警察形式土是可以這樣做的，而警察蒐證與逮捕首謀者的行為，也是於法有據的。在此，苛求執法的警察，令人不忍。因為他們對於法的認識有限。也因為，真正有問題的是「集會遊行法」的規定。

集會遊行法的「許可制」，意涵著這個集會遊行的權利，不是人民自然而有的權利，而是由國家在某些條件下才「給予」人民的。此外，這個法律以嚴厲的刑法手段來對付人民的集會遊行權利，卻不去追究集會遊行法上的刑法處罰規定，是否因為這個行為是具有侵害他人利益的「實質不法性」存在。因為如果有實質違法性的話，它必須告訴我們，此時人民侵害了什麼實質的利益?還是僅是對於一些間接、抽象且假設性的危害，進行了不合比例的壓制。

最令人隱隱不安的是，警察此時此刻的逮捕行動，即使形式上合法，且看似有著明文的法律規定可以進行逮捕，以貫徹法律的安定性，但卻又處處透露出不妥，甚至不正義。

德國著名的法學家賴特布魯特(Radbruch)曾為文對「惡法是否是法」，提出了深刻反省。他說，國會制定出來的法，絕對不等同於有利於人民的事物，法的存在，只是為了確認與確保那些有利人民的，且正當與正義的事物。國會制定出來的法，儘管它在內容上不正當與不符合目的性，但為了法安定性著想，在形式上，仍然不得不承認它具有法的效力。但如果一個法律已經嚴重偏離了正義 (「惡法」)，且到達令人不能忍受的不義程度，則這個法律就不再具有效力(「非法」)。因為，在不正義的法律之下，正義從來就沒有被追求過。


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為 「笨總統」上一堂憲法實例課 《1106圓山事件案》 李建良


2008年11月3日上午，某台北市議員在劍潭的土地公廟，企圖朝圓山大飯店施放寫有「黑心」的汽球，遭警方以違反集會遊行法(集遊法)上前制止，並沒收(劍潭放氣球事件)。

2008年II月3日上午11時左右，四名台中市議員在圓山飯店住宿房間陽台外，垂掛兩幅寫著「陳匪雲林滾蛋」、「Taiwan is Taiwan」的抗議布條，隨即由飯店人員持安全鑰匙開門，讓警察進入房間，直接將布條沒收(圓山闖房事件)。

2008年11月3日中午，民眾在陳雲林車隊行將經過的高速公路上方陸橋插舉國旗，警方見狀，立刻動手拆除、折毀，並以強力驅離持國旗的民眾(陸橋毀旗事件)。

2008年4日上午，某紀錄片工作者於圓山飯店訪友，見大批警察、安全人員進駐大廳，以隨身攜帶小型攝影機拍攝，遭警察動手關掉錄影鍵、遮住鏡頭，並被要求出示身分證件，末從，隨即被強制帶至派出所(圓山盤查事件)。

2008年11月4日，某大學研究生與友人一行七、八人騎乘機車，車上插著國旗，在中山橋而被警察攔阻在路旁一個多小時，質問原因，員警說:「因為你們懸掛國旗。」(中山橋攔阻事件)

2008年11月4日，三名手持國旗與雪山獅子旗的女子，行經中山北路台泥大樓前，遭多名警察人員強力架離現場，過程中警力強勢奪走其中一名女子手中旗幟，導致其中指脫臼就醫(台泥奪旗事件)。

2008年11月4日中午，立法委員邱議瑩及前立法委員謝欣霓於晶華酒店二十一樓用餐，16時許，陳雲林車隊抵達時，警方派多人圍住二人，邱、謝發二人高呼「陳雲林滾回去」、「台灣甲國一邊一國」，警方以「安全維護」為由圍堵，雙方爆發肢體衝突，過程中邱議瑩手腕遭女警抓傷。邱、謝二人質問警方為何限制她們的自由，北市松山分局長黃嘉祿表示:「因為你們立場不一樣」(晶華圍堵事件)。

2008年11月4日19時左右，位於中山北路二段七十七之四號的上揚音樂唱片行播放「台灣之歌」(戀戀北迴線)，隨後北投分局長李漢卿帶著一群警察衝入店內，強行關掉音樂，並拉下店家鐵門(上揚消音事件)。

2008年11月6日晚上，民眾群集圓山飯店抗議，警方以違反集遊法為由進行強制驅離，警民爆發嚴重流血衝突(圓山警民衝突事件)。


毀旗、禁歌、闖房、盤查、圍堵、驅離……

以上總總，只是眾多暴警事例的一小部分，台灣恍若又回到戒嚴時期，倒退為警察國家，台灣人民二十年來辛苦建立的民主法治，竟然因一首台語歌的播放，在一夕之間近乎崩解！？

引發圓山警民流血衝突的元凶，有待查明，但追根究源，萬惡之首，當然是集遊法。在整個事件過程申，警察機關先則否准任何相關地點的集會遊行申請，繼之動輒祭出集遊法，驅趕、排擠、壓制人民的各式抗議活動，形成鋪天蓋地的禁制網絡。

何以致此?眾所周知，關鍵出在集遊法採取了事前許可制，讓主管機關取得掌控人民集會遊行權的制高點，一旦被濫用，後果不堪設想。圓山事件凸顯出，問題不單只是法律規定本身，這部法律的「惡用」，才是真正的禍源所在。

我們都知道，在一個自由民主的國度裡，說話不必提出申請，在街上發傳單不必經過許可，著作出版更享有不受事前檢查的憲法保障。但是，這些自由一旦被當作「集會遊行」看待，登時就成為必須事先申請許可的事項，主管機關可以藉故不准，更可以隨時拖詞「非法集會遊行」禁止這些行為。單單「劍潭放氣球事件」這個例子，就讓我們驚覺到問題的嚴重性。在這個事件中，人民只是想以放氣球的方式表達特定的意見，根本就與集會無關，更談不上遊行，結果卻被當成集會遊行予以禁止，甚至沒收。這種作法形同戒嚴時期的查禁書刊，集遊法無形中已經質變為箝制人民言論自由的工其。試想出版法廢止之後，竟然可以透過集遊法「借屍還魂」，能不令人駭然?集遊惡法之為惡，實莫過於此!

除惡務盡，集遊法應該廢除，不只是修改，令人不解的是，過去極力主張廢集遊法的部分專家學者，這次竟然都噤聲不語。

如果說造成台灣法治國沈淪的禍根在法律的惡用，那麼想要藉廢集遊法把台灣拉回民主政治常軌，恐怕是緣木求魚。圓山闖房事件、陸橋毀旗事件、圓山盤查事件、中山橋攔阻事件、上揚消音事件……，哪一樁跟集遊法有關，卻件件侵蝕著台灣法治國的根基。

若從法治國最起碼的要求談起，可以先提問:這些暴警措施的法律依據在哪裡?或者也可以說:警察負有說明法律依據及理由約義務。但奇怪的是，當民眾質問警力到底是根據哪一條法律規定時，現場的員警不是沈默以對，就是答非所問，或者是茫然無措。當人民提出異議，並依法請求員警將異議理由製作紀錄時，得到的回應竟是斷然拒絕，光是這點，就已經構成違法。至於「因為你們立場不一樣」、「因為你們懸掛國旗」或者聲音太大等等說法，只是執法的原因或動機，談不上是法律上的依據。倒是在「圓山闖房事件」中，警方振振有詞的說:我是應圓山飯店的請求。但我們要問:圓山飯店可以強行進入客房，強行沒收房客的財產嗎?如果不能，警察人員又如何能應圓山飯店的請求強行進入客房，強行沒收房客的財產?稍有法律常識的人都知道，旅館房間也是屬於私人領域，而非公共場所，就算是旅館主人也不能任意進入客房，否則就是侵犯人民的隱私權，甚至可能構成侵入住宅罪。因此，應圓山飯店要求的說法，不僅無法成立，甚至為警察大開非法千預私人領域之門。

具有指標意義的「上揚消音案」，如果根據警方事後的說明，之所以要求關掉音樂，拉下鐵門，是因為違反噪音管制法。姑且不說警方根本沒有經過檢測確定上揚是否違反噪音管制標準(多少分貝?)，必須提醒注意的是，噪音管制法的主管機關，在直轄市是直轄市政府，而不是警察機關。雖然同法第四條規定:製造不具持續性或不易量測而足以妨害他人生活安寧之聲音者，由警察機關依有關法令處理之。但是，一來上揚所製造的音樂歌曲並不是「不具持續性」或「不易量測」的聲音，二來，警察機關若真得要處理，也要「依有關法令」，換句話說，警察機關必須另有法律依據，而不能直接援引噪音管制法第四條規定。在此警察機關或許會援引社會秩序維護法第七十二條第二款規定，製造噪音或深夜喧嘩，妨害公眾安寧者，處新台幣六千元以下罰鍰。不過，一首台語歌的播放如何會構成「噪音」，以至奶公妨害到公眾安寧，警察機關恐怕要先負舉證責任。更何況就算「台語歌」對於警察來說是一種噪音，也只能處六千元以下罰鍰，又如何可以逕行關機，甚至拉下鐵門?因此，警察機關以「噪音」為由對上揚唱片行所採取的措施，根本就是假管制噪音之名，行壓制藝術自由、言論思想之實。

再來看看其他的個案，警察可能會祭出警察職權行使法，這部脫胎自大法官釋字第五三五號解釋的法律，其目的是要約束警察的權限，曾幾何時，卻成為警察迫害人權的工具!

「圓山盤查事件」涉及的是查證身分而強制押人的問題，在警察職權行使法第七條第二項雖有警察無法查證人民身分而將該人民強制帶往勤務處所查證的規定(自攔停起不得逾三小時)。不過，依照同法第六條規定，查證身分的對象只能是有犯罪嫌疑之人、為防止本人或他人生命、身體之具體危害、滯留於應有停(居)留許可之處所而無停(居)留許可者，或者行經指定公共場所、路段及管制站者。在這宗(或其他類似)個案中，可以確定的是，當事人所在處所不是應有停(居)留詐可之處所，也沒有犯『嫌疑或造成生命身體具體危害的事實。至於「指定公共場所」，依照同法第六條第二項規定，以防止犯罪，或處理重大公共安全或社會秩序事件而有必要者為限。但在這件事情中，我們並沒看到警察機關主管長官作了什麼「指定」(誰、何時、如何作成?)，實在也看不出有哪一點是涉及犯罪、公共安全、社會秩序?

「中山橋攔阻事件」、「陸橋毀旗事件」、「晶華圍堵事件」、「台泥奪旗事件」顯然與身分查證無關，主事者又如何自圓其說?警察職權行使法勉強可以找的條文只剩下，第三章有關對人「管束」、「留置」，或對物「扣留」，或將人、車暫時 「驅離」或「禁止進入」等即時強制的規定。但仔綑看一下這些措施合法行使的要件，管束必須有瘋狂、．酒醉、意圖自殺、暴行或鬥毆、或有危害公共安全之虞等情形;留置必須另有法律依據．;拉留的物品必須是軍器、凶器或其他危險物品;將人、車暫時「驅離」或「禁止進入」，必須是為了排除危書，而且也要在警察依法行使職權的範圍。顯然，國旗不是因器或危險物品(是嗎?)，維護台灣主權不是因為瘋狂或酒醉，持國旗不是意圖自殺或暴行 (是嗎?)，當然更沒有鬥毆或造成危害，我們不禁要問:警察你(妳)們到底在執行什麼樣的職權?難道「舉國旗」構成了犯罪、危及公共安全、社會秩序?如果是這樣，那麼向國旗宣誓的政府官員豈不全成了滋事分子、犯罪集團或暴亂組織?人民(特別是學生)的集結抗爭反而應該是「動員戡亂」的義舉。所以，這些盤查、毀旗、架人等措施，只能是徹頭徹尾的違法、違憲行徑。

撇開以上枝枝節節的法律條文問題，真正值得憂心的是人權保障的憲法層次問題。「圓山盤查事件」、「申山橋攔阻事件」、「晶華圍堵事件」．…‥，直接涉及的是「人身自由」，背後牽動的是更重要的言論自由，說的徹底一點就是人民的表現自由，除了積極的表現自由外，還包括消極的表現自由(不想讓人知道我是誰的自由)。其實大家心知肚明，有關單位也不諱言，這些警察舉措的目的，就是在陳雲林來台期間，不能讓他眼前出現任何「中華民國」字眼或所有可能表現「申華民國」的物品，例如憲法第六條所定「紅地、左上角青天白日的中華民國國旗國旗」。因此，馬政府想要彈壓的，說穿了就是任何主張或象徵「中華民國存在」的言論。然而，民主政治的ABBC是，就算這些言論沒有價值，甚至錯誤，政府也應該尊重、容忍，而不是一味的鎮壓，更不能因此而剝奪人民身體自由。因為人身自由是人民行使其憲法上各項自由權利所不可或缺的前提，人身自由約限制或剝奪除了作為處罰手段(但必須由法官決定)外，絕不能被用來作為箝制或鎮壓人民言論或思想的工具。大法官釋字第五人八號解釋認為以強制人民陳述或報告為目的之拘提或管收手段，構成違憲，說的正是這個道理。

至於警察公然隱毀國旗的行為，在憲法上所代表的意義，實在不需多費唇舌，我們納悶的只是，這些毀旗的執行人員、決策主管、政府高官，還有總統本人，可還記得曾經對著國旗宣誓?是否知道你(妳)們對憲法及國家負有忠誠義務?

民主的核心價值是自主、多元、寬容、妥協。不管馬先生願不願意承認自己是總統，他確實是台灣人民選出來的台灣總統，具有台灣民意基礎(貝口使選他人事後反悔)。但是，民主的弔詭在於，民主的受益人，往往可能也是民主的敵人。沒有民主素養、不能接納不同聲音的人，一旦利用民主奪取政權後，其結果就是挾其纂得的國家機器，無所不用其極地剷除異己。

圓山事件過後上演約台灣前總統收押大戲，根據馬總統的說法，他是看了報紙才知道。所以，他可能不知道圓山發生的違憲違法的政府暴力事件，或者只是閱報得知。我們或許可以善意的認為，他對整件事情毫無所悉，或者只能從報端略知一二。然而事發至今，擁有法學博士頭銜的馬總統，竟然漠然以對，無動於衷，合理的解釋只能是，他欠缺最起碼的憲法知識，有必要為他上一堂憲法課。

台灣在歷經強人政治、威權體制、黨外運動、憲政改革、民主轉型，以迄今天的民國二黨交替執政，我們實在不相信台灣民主憲政體制曾往一夕之間轟然崩毀，也因此我們寧願相信馬總統只是笨、無能、領導無方，而不是壞…

雖然馬先生自執政以來，被朝野罵笨總統已經不是頭一遭了，但最近聽說有人因為說了一句「笨總統」，軌被消音一個月，我們不得不擔心，這堂課的講員可能也會被封口！？


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問題不在暴力，問題在正當性 黃榮堅


一、執政者的居心是什麼？

對於圓山事件引起人民的抗議，執政者的回應集中在集會遊行法的修訂，並且一再表明，集會遊行法的修訂本來就是執政黨的政策之一。對於圓山事件，執政者之所以把焦點限縮在集會遊行法的修訂，其用意是表明執政者對於圓山事件的處理並無錯誤，如果有問題，是集會遊行法的問題。而且，既然集會遊行法的修訂本來就是執政黨既有的政見與政策，那麼表示到最後，執政者不管對於圓山事件，或是對於修法問題，並沒有錯誤。

集會遊行法的修訂是極為困難的事情，原因在於集會遊行的原因、背景以及所涉影響不一而足，因此尺度的拿捏不易一致。如果對於集會遊行法能夠有什麼不變的原 則，可以說只有比例原則。除此而外，任何過於細緻的規範都很難有普遍的有效性。我也支持集會遊行法的討論與可能的修訂，不過除此之外，我的觀念重點在於，民主精神的落實，最後所依賴的並不是法律文字，而是實踐的素養與態度。執政者在此次圓山事件明顯暴露出來，所欠缺的就是民主的素養與態度， 而不是其他，因此我們對於執政者要求的是身體實踐民主！雖然法律文字可以有「比例原則」的用語，可以有「言論自由」的用語，甚至也可以有「人權」的用語， 但是現實問題是，我們所理解的比例原則不是執政者心中的比例原則，我們所理解的言論自由不是執政者心中的言論自由，我們所說的人權也不是執政者心中的人 權。否則，為什麼在圓山事件中主其事者可以肆無忌憚的施暴於人民？如果對於此次圓山事件的檢討，問題限縮在集會遊行法的修訂，那麼不管集會遊行法如 何修訂，不管是不是採取報備制或其他什麼制，我們可以預測其後果是，下一次中華人民共和國代表再到台灣時，國安局長或警政署長所指揮的警察照樣對人民施 暴，因為那就是他們心中的比例原則、言論自由與人權標準。我白話的講，執政者不懂比例原則，不懂言論自由，不懂人權，並不是看不懂這一些文字，而是心中沒有這些東西。 我必須明白的說，執政者對於此次圓山事件的回應，把問題限縮在集會遊行法的修訂，而不談主其事者對於圓山事件的責任問題，其用意在準備，當下一次中華人民 共和國代表再到台灣時，他們可以照樣再一次指揮警察對人民施暴。因為，如果圓山事件當中，主其事者是不需要道歉或下台的，表示他們的作法是沒有錯的，那 麼，為什麼不能再來一次呢？甚至如果下次中華人民共和國派到台灣的代表是層級更高的人，那麼何嘗不能光明正大的使用更殘酷的手段來對付人民？


二、問題在哪裡？

執政者與人民對嗆，說問題是出在暴力，但是，問題果真出在暴力上嗎？如果說暴力的定義是對於人或對於物的破壞，那麼就事實層面而言，圓山事件當中使用絕大多數暴力的是警察所代表的國家，而不是到現場抗議的人民。從此可以得到的第一個論點是，暴力本身原本是中性的， 否則一個國家法律體制內怎麼可能容許國家暴力的存在？既然如此，邏輯上也沒有辦法說暴力形式就不能見容於人民身上。甚至法律上也很清楚的，至少正當防衛、 緊急避難或容許風險等等的情況下是可以使用暴力的，甚至可以包括殺人，而且一如我個人在犯罪結構概念上一貫主張二階層理論的核心精神所顯示的，這一些暴力 行為，其正當性並沒有一絲一毫的打折。因此第二個論點是，問題不在暴力，問題在正當性。對於此，既然執政者說是「問題出在暴力」，其所說的暴力不會是說國家的暴力，而是專指人民的暴力。顯然他們急於指責人民的同時，心中忘掉國家本身在使用暴力，更不知道國家暴力也有對錯的問題。

暴力本身是中性的，是沒有對錯的。暴力可不可以被容許，要看背景情況。簡單講，有正當性的暴力是被容許的，沒有正當性的暴力是不被容許的。從基本背景來觀察，對於台灣與中華人民共和國的地位關係，對於青天白日滿地紅旗幟所代表的意義，執政者與反對者有不同的界定，到頭來也代表者不同的情緒立場。反對人士過去反對青天白日滿地紅的旗幟，反對的是其代表國民黨政權對台灣統治權的內向意義，但是卻不在反對此一旗幟現實上代表台灣作為主權獨立國家的外向意義。反之，國民黨對於此一旗幟必然堅持的是其代表對台灣統治權的內向意義，但是不堅持的是（面對中華人民共和國時）代表台灣作為主權獨立國家的外向意義。儘管如此，就一個民主國家而言，不同的立場與言論是可以並存的。因此執政黨儘管有其立場，卻無權在陳雲林來台時禁止人民表達不同言論，更無權處心積慮防止青天白日滿地紅的影子進入陳雲林的眼睛裡，防止人民抗議聲音進入陳雲林的耳朵裡。所以，在整個陳雲林來台時，主其事者對於臺灣人民言論自由的嚴厲管制政策，基本上是完全沒有正當性的。如果延長到事後的情勢發展，則特別是在執政者許可反對人士針對馬陳會時間點申請集會遊行後，突襲性的把馬陳會的時間提早到當日上午十一點，透過表面上的技術運作，實質上達到蒸發人民反對聲音的效果，也道道地地的否定人民對於國家基本政策的主權地位。從民主國家的標準來看，這是國家透過對於人民的愚弄來挑釁人民！挑釁人民然後鎮壓人民，無意重複執政者將近三十年前美麗島事件所使用的手法。

面對國家對言論的不法管制與強制，人民能怎麼辦？人民因此喪失了言論自由的權利了嗎？如果是這樣，言論自由就不叫做言論自由。既然憲法賦予人民言論自由的 權利，人民當然有權繼續為言論的表達。對於事件中所出現個人激烈的攻擊員警的動作，當然也是違法的，因為在這一件事情的意見表達技術上，沒有如此的必要 性。所以，檢警單位必須追究其傷害罪責任，也必須釐清真假暴民的問題。至於主持集會遊行者，有控制基本遊行秩序的作為義務，不過對於個別的失序行為，依然 有其容許的風險，否則無異根本禁止集會遊行。從期待可能性做為保證人地位的上位概念來看也是一樣：對於遊行當中的任何失序，或是宣佈解散後的殘餘遊行與動 作，如果當然歸責於遊行主持人，與無異根本禁止集會遊行。相對的，對於執法的警察，所可能存在的罪名主要有強制罪、傷害罪、毀損罪以及強盜罪等。當然，奉 命執行勤務的警察最可能引用的排除不法事由是依所屬上級公務員命令之行為，然而此一排除不法事由有但書規定，亦即明知命令違法不在此限。因此問題在於，執 法警察是否明知命令違法？以機車插國旗、持國旗傘或戴國旗帽而被強制攔截，甚至被折斷旗桿，或者店家播放台灣歌曲而被強制搜索與關門的情況來看，要說是警 察不知道上級命令違法，只有一種解釋，就是中華民國的警察果真普遍沒有基本人權的概念。其實這種說法也很難說得通，因為我們不知道，三十年來，中華民國的 警察什麼時候是會用大批武裝警力來取締噪音的？更不知道，是什麼時候開始，中華民國的國旗是只被國家允許放在家裡，而不被國家允許在公共場所出現的？如 此，要說是執行勤務的警察欠缺不法意識，可能也要費功夫。剩下來最容易為執行勤務的警察解套的途徑就是責任概念上的期待可能性問題，換句話說，在現實環境 下沒有辦法期待警察可能抗拒上級違法的命令，所以基本上行為不罰。最 後真正難以脫罪的應該是國安局長、內政部長或警政署長等指揮勤務者，因為這一些人位居高階，已經沒有辦法用依上級命令來排除不法，也沒有辦法用欠缺期待可 能性做為阻卻罪責事由，應該依個別情形負強制罪、傷害罪、毀損罪以及強盜罪等間接正犯的責任。特別是，警察單位是動用國家資源特別訓練出來的國家工具，所 以對於可預見警察施加於人民的不法暴力，上級者沒有容許風險的空間。


三、國家不敢面對的正義？

國家暴力相對於個人暴力的可怕，一在被害者求救無門，因為典型的國家暴力，高層執政者本身就是加害人，所以事實上不可能追究自己的責任。二在扭曲價值論述，斷絕爾後一切轉型正義的契機，因為執政者掌握一切國家資源，足以抹黑異議人士，或者至少麻痺人民的正義概念。我們看到執政者譴責反對人士背棄和平的承諾，問題是，除非執政者心中果真毫無民主概念，否則既然國家本身已經背棄對於人民的民主承諾時，還有什麼資格要求人民必須信守和平的承諾？就事後的責任追究而言，理論上，不管是來自哪一方面的人士，對於事發當天個人直接或間接使用暴力的情形必須逐一清查，必須逐一確定其責任。於此，我們固然看到政府機關積極對於參與集會遊行者的撻伐與刑事追訴，但是對於最應該負責任，也最可能構成犯罪的各層級執政者，卻沒有任何甚至只是偵查事實的動靜。 當然我們也知道，違法的內政部長，違法的警政署長，違法的國安局長與違法的分局長不可能追究自己的責任，因為這就是人類歷史上國家非法暴力的事實特徵。問 題是，整個國家的檢察系統應該是受過法學教育的一群人所組織起來的，那麼果真他們也看不到這一些事情，聽不到這一些事情，或者所接受過的教育不足以使心中 產生一些疑惑？是自我規訓嗎？或者檢察官們也想引用所學的「欠缺期待可能性」概念來為自己做辯解？就讓我們檢驗一下：我們這一個國家的國家非法暴力可以貫 徹到什麼程度？


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最近很懶系列代表是我懶不是老師們懶

於此說明之。